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Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Trabalho enviado por: Cristiano da Matta

Data: 27/02/2006

Direito Objetivo e Direito Subjetivo


INTRODUÇÃO :

No decorrer de nosso trabalho tomamos por objetivo o estudo do direito objetivo e direito subjetivo, porém se torna praticamente impossível falarmos de direito objetivo e subjetivo sem nos referirmos a direito natural e direito positivo, tudo se encontra dentro do ordenamento jurídico. E no decorrer de nossas pesquisas procuramos demonstrar com clareza onde se localizam e o que é o direito subjetivo, direito objetivo, direito natural e direito positivo.

Tivemos o auxílio de autores renomados, nos aprofundamos em algumas idéias, porém o conteúdo ainda é bastante escasso diante da riqueza do assunto. Esperamos satisfazer nesta breve introdução aos nossos estudos no mundo do direito.

Segue assim nossas pesquisas.


DESENVOLVIMENTO :

Para abordarmos o assunto direito objetivo e direito subjetivo torna-se necessário inicialmente descrevermos o direito natural e o direito positivo, por motivos já expostos em nossa introdução.

DIREITO NATURAL :

Para o direito romano o direito natural seria o comum a todos os homens e animais, em o posição ao jus gentium, que era o direito comum a todos os homens.

Já para os escolásticos o direito natural era um direito divino, tendo por fundamento a razão divina, podendo ser completado pelos homens, por sua legislação e pelos individual, que deve ser regulado pelos costumes e por um conjunto de formalidades imutáveis, eternas, desde que se mostram na sua suprema e derradeira expressão. Há outras teorias. No sentido moderno o Direito natural seria fundado na razão e na eqüidade para regular e assegurar os direitos costumes, que tomam as formas do jus gentium e do jus cicile.

Há uma outra corrente que já considera direito natural como sendo o complexo de direitos imprescindíveis da natureza humana, apresentando-se como uma fração do direito positivo que, tomada em sua natureza não poderá sofrer qualquer alteração normal, salvo pela tirania.

Os enciclopedistas filiam-se à teoria de direito natural fundado por Rousseau no Contrato Social; que traz o conceito fundado no princípio da liberdade individuais do homem, tais como, os de vida, de liberdade, de honra e de todos os direitos patrimoniais, que asseguram a própria existência do homem.

Sustentavam os naturalistas que o direito se fundamentava em algo irreversível, a ordem natural, regendo a vida humana, estaria a fundamentar o direito.

Ao falarmos de direito natural, devemos expandir a idéia do passado à ordem de uma força divina para o que não se encontrasse explicação, um direito supremo. Porém o direito natural nunca foi sinônimo de direito divino, ocorreu apenas confusão de idéias nos séculos passados, por influência da Igreja.

O direito natural busca uma ordem maior. Ele afirma que devemos legislar, porém de acordo com a norma natural. Onde o direito natural não precisa de uma legislação, codificação para ser válido, é da natureza do ser humano ( Ex. : o direito à vida humana, o direito à liberdade, o direito à procriação, o direito de conviver como pares ).

O direito natural pode se mostrar em duas correntes : a Ontologia e a Deontologia. Para a Ontologia ( "ser" ), referindo ao ser-direito, o direito é concebido naturalmente, porém o direito natural não é sinônimo para o direito natural. Para a Deontologia o direito natural é o conjunto de princípios harmônicos que regulam a conduta humana em um aspecto de espontaneidade. Para a Ontologia o importante seria apenas o direito natural, para a deontologia o importante seria o direito como conjunto de princípios harmônicos.

No tocante às características, o direito natural é :

  • Universal = característica distinta do direito positivo.
  • Perpétuo = não cai em desuso. Porém não é imutável pois adapta-se e emolda-se à sociedade de acordo com a época. Também é distinta do direito positivo.
  • Inquestionável = onde a deontologia leva vantagens, calcada em princípios lógicos, concretos, onde não se questiona. Conjunto de verdades. O direito natural não comporta o questionamento.

CITAÇÕES SOBRE O DIREITO NATURAL :

Direito natural ou racional;

Séculos XVII e XVIII;

Hobbes, Thomasius, Grotius, Putnorf;

Princípio universalmente válido;

Direito natural racional diferente do direito natural escolástico;

Putendorf : " Toda ordenação e, pois, todo o direito contem, pela sua essência mesma, uma proibição". Há conceitos de direito natural tendo em vista a palavra natureza e direito. Isso significa que é difícil e complexa uma só definição de direito natural.

Erik Wolf : "O direito natural é constituído de todo e qualquer direito; é justificador de qualquer direito que pretende ser direito; é regulativo de qualquer fenômeno jurídico considerado."

Histórico : O direito natural na antigüidade tem diferentes concepções de natureza. Na Idade Média Cristã ele vem como criação de Deus. Na Era Racional Moderna vem da ordem da razão. Na visão contemporânea vem da meditação sobre a sociedade como um fato empírico.

Seria então o direito natural parte do ordenamento jurídico e como já foi dito, uma parte inquestionável e perpétua; onde estão os direitos que as pessoas nascem com eles. Como já citamos os direitos naturais podem ser acoplados também pelo direito positivo.

DIREITO POSITIVO :

Conforme De Plácido e Silva em seu vocabulário jurídico, direito positivo é denominação genérica, dada em oposição ao direito natural. Seria o direito natural um conjunto de dever de consciência. Já o direito positivo é um complexo de normas jurídicas em vigor, que se impõem às pessoas e às instituições, sob coação ou sanção da força pública, em qualquer dos aspectos que se manifeste.

Para Picard seria o direito tal como é, e não como deveria ser, conforme nossas ilusões de justiça.

Tem sua manifestação expressa em qualquer espécie de direito objetivo, ramificando-se em todas as formas de direito, podendo este ser escrito ou consuetudinário, que seja imposto como regra social obrigatória.

Surge a partir das muitas críticas ao direito natural, onde não podíamos mais buscar fundamentos do direito numa ordem vaga, abstrata, como é a ordem natural. Surge então o direito positivo, fundamentado na ordem jurídica que emana do Estado, o Estado é quem põe esta ordem, Estado com ordem maior que põe o fundamento da ordem jurídica.

Passamos a viver na Era das codificações, onde primeiramente tem-se o Código Napoleônico no qual todos os fundamentos do direito eram codificados.

O positivismo que é mais concreto vem contra o direito natural abstrato. Esta concretude é vista através das codificações. Somente uma característica basta ao direito positivo, a do Estado com a soberania, o Estado podendo legislar e o que ele produzir será norma jurídica básica.

O direito positivo é criticado quando se verifica que ele justifica tanto os Estados de direito como os Estados ditatoriais.

DIREITO OBJETIVO :

È a regra social imposta a todos, pode vir por forma de lei ou costume.

É a norma agendi que regula todas as ações do homem e atividades de instituições políticas, ou públicas e particulares. Opõe-se ao direito subjetivo que, embora fundado nele, outorga poderes dá faculdades às pessoas para que estas possam defender-se e usufruir de seus direitos.

Tércio Sampaio diz ser o direito objetivo toda norma jurídica que regula a ação do homem em sociedade.

Muitos pesquisadores como Jean Dabin não concordam com a terminologia direito objetivo e subjetivo para designar os mesmos. Segundo Dabin, quando falamos em objetivo logo pensamos em algo exterior e quando falamos em subjetivo imaginamos algo interior, o que não é totalmente apropriado. Os antigos canonistas designavam o direito objetivo por normativo por acreditar que dentro do direito subjetivo havia também um aspecto objetivo que seria o "interesse". Há autores que preferem apenas falar em direito Objetivo ( Escola Objetivista ). Kelsen, um grande representante dessa escola, afirma que não pode haver o direito subjetivo e o objetivo em dois mundos separados, já que o direito é uno e composto por normas que são objetivas.

Quando pensamos nos editores das normas e os sujeitos a quem elas são endereçadas, definimos o direito objetivo como as normas dadas por uma pessoa ou um ente abstrato ( Estado ) que tem sua capacidade de fazê-lo limitada pelo direito subjetivo de cada um. Encarando o direito objetivo assim, tornamos difícil a distinção entre direito objetivo e positivo por causa da imposição. Se opusermos, então, o direito mais ao natural, os jusnaturalistas colocam dentro do campo natural a distinção entre o direito objetivo e o subjetivo dizendo que se trata da lex ( objetivo ) X jus (subjetivo).

É importante ressaltar que o direito objetivo é independente da norma ser válida ou não. Ex. : As normas jurídicas que eram vigentes na Grécia Antiga são consideradas tão objetivas quanto as do direito brasileiro atual.

Em síntese direito objetivo é :

Regra de direito (lex X jus)

Conjunto de normas pertencentes a um ordenamento, independente de validade, incluindo classificações de normas como legais ou consuetudinárias.

Direito exteriormente dado criando uma dualidade entre o seu emissor (Estado, razão, divindade e etc...) e o receptor a quem a norma é destinada.

É um conceito que permite a organização do seu tema na ciência do direito.

Silvio Rodrigues afirma que vendo o fenômeno jurídico como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos se vincula, temos o direito objetivo. É a norma da ação humana (norma agendi). Se o observador vê o fenômeno através da prerrogativa que para o indivíduo decorre da norma, tem-se o direito subjetivo.

Para Miguel Reale o direito objetivo é constituído por estruturas normativas não sendo meras formas lógicas vazias, mas formas de uma experiência concreta que são abstraídas da realidade social para operar como instrumento de disciplina social, serve como modelo jurídico. O direito objetivo é uma forma de vida, comportamento que tem força de estruturas sociais obrigatórias.

O DIREITO OBJETIVO E O ESTADO :

O direito positivo e objetivo vigem e têm eficácia, em certo tempo como realidades culturais, postas e garantidas pela sociedade e pelo Estado.

O Estado é a organização do poder, é a sociedade ou nação organizada numa unidade de poder. O direito objetivo é compreendido como o conjunto de normas e modelos jurídicos, exatamente porque se destina a ter vigência e eficácia na universalidade de um território.

Na visão de Maria Helena Diniz, direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação. Ele se encontra portanto, fora do homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas repressivas em caso de violação de normas. Direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro, é inconcebível o direito subjetivo desligado do objetivo.

DIREITO SUBJETIVO :

Nesse sentido o direito significa o poder de ação assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteção dos bens materiais e imateriais de forma facultativa. É chamado de facultas agendi. O direito subjetivo é composto por quatro elementos isoladamente definido : sujeito, objeto, violação jurídica e coação social. O sujeito de direito é a pessoa, física ou jurídica. Objeto é a coisa sobre a qual recai o direito ou a incidência do próprio direito. Relação jurídica é o laço, que, sob a garantia legal, submete o objeto de direito ao sujeito dele. E a coação é quem assegura a faculdade de agir.

TEORIAS EXPLICATIVAS DO DIREITO SUBJETIVO :

a) Teoria da vontade = É defendida por Windsheid. É um poder da vontade. Uma pessoa tem um direito subjetivo quando sua vontade é mais forte que a de outro ou outros, sobre um determinado ponto. A crítica feita a essa teoria é que ela não explica a situação dos incapazes. Windsheid defende que o direito subjetivo é o poder ou domínio da vontade livre do homem (liberdade - livre arbítrio) que o ordenamento protege e confere. Faz parte da essência humana o poder de optar e isso difere os homens dos demais animais que agem por instintos. Existem, porém, situações em que mesmo o homem sendo livre não pode operar sua vontade comum um direito : os mentalmente enfermos, os loucos, as crianças. Mesmo estes não podendo imperar sua vontade são passivos de direitos subjetivos como o direito á herança e à propriedade e isto a teoria da vontade deixa de explicar.

b) Teoria do interesse = Defendida por Ihering. O direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido. A crítica está em que há direitos que não se ligam a um interesse e há interesses que não têm a proteção do direito. Ex.: o direito do tutor, do curador. No convívio humano existem conflitos de interesses sendo que alguns interesses que são protegidos pelo ordenamento formam o direito subjetivo. Essa teoria cobre o caso dos loucos, crianças e nascituros. Ex. : O interesse do credor receber seu crédito está protegido em face da obrigação do devedor de pagar. O problema dessa teoria é que ela vê tudo do ângulo do direito privado. No caso do direito penal, onde o Estado pune o comportamento do delinqüente, não se pode falar em "interesse" já que não existe no interesse do criminoso nenhuma qualidade jurídica. O direito subjetivo não cobre também situações, como a dos direitos políticos, segundo essa teoria.

c) Teoria da subjetivação da norma = O direito subjetivo...

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